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memo/10/138

Bruxelles, le 20 avril 2010

Antitrust: questions et réponses sur les nouvelles règles de concurrence pour les accords de distribution.

1. En quoi consistent des accords verticaux ?

Les accords verticaux sont des accords de fourniture et de distribution. Le terme "vertical" souligne le fait qu'ils sont mis en place entre des entreprises qui opèrent à différents niveaux de la chaîne de production ou de distribution. Les accords de distribution entre les fabricants et les grossistes ou les détaillants sont des exemples typiques d'accords verticaux.

2. Quelles sont les questions de concurrence liées aux accords verticaux ? Pourquoi parlons-nous de "restrictions verticales" ?

Pour la plupart des restrictions verticales, des problèmes de concurrence peuvent surgir s'il y a une concurrence insuffisante à un ou plusieurs niveaux de la chaîne commerciale, c'est-à-dire, s'il y a un certain degré de pouvoir de marché au niveau du fournisseur ou de l'acheteur ou aux deux niveaux. Les restrictions verticales sont généralement moins néfastes que des restrictions horizontales (entre des concurrents directs) et peuvent générer des gains d'efficacité importants.

Une restriction de concurrence peut se produire si un accord entre un fournisseur et un acheteur contient des restrictions imposées au fournisseur ou à l'acheteur. Ces restrictions peuvent prendre différentes formes. Par exemple, les accords dont l'élément principal est que le fabricant vend seulement à un ou à un nombre limité d'acheteurs (distribution exclusive ou sélective) peuvent mener à l'exclusion d'autres acheteurs du marché et/ou à la collusion entre les acheteurs. De même, les clauses de non-concurrence qui interdisent à des distributeurs d'acheter et de revendre les produits concurrents à ceux de leur fournisseur peuvent gêner l'entrée sur le marché de nouveaux fabricants et renforcer les positions des fabricants déjà présents sur ce marché.

3. Que signifie "l'exemption par catégorie" d'un accord vertical ?

Lorsqu'un accord vertical est conclu entre des entreprises qui ont un pouvoir limité sur le marché (c'est à dire une part de marché ne dépassant pas les 30%), et s'il ne contient aucune restrictions caractérisées de concurrence, l'expérience de la Commission et des autorités nationales de concurrence montre que l'accord n'aura généralement aucun effet anticoncurrentiel ou, dans le cas contraire, que les effets positifs contrebalanceront les effets négatifs. Fondé sur cette présomption positive, le règlement de la Commission exempte cette catégorie des accords verticaux du principe d'interdiction énoncé à l'article 101 paragraphe 1 du traité sur le fonctionnement de l'UE.

En revanche, pour les accords verticaux conclus entre des entreprises dont la part de marché dépasse les 30%, il n'y a pas d'exemption par catégorie, mais il n'y a également aucune présomption que l'accord est illégal : il est nécessaire d'évaluer les effets négatifs et positifs de l'accord sur le marché en question. Les lignes directrices de la Commission sur les restrictions verticales qui accompagnent le règlement assistent les entreprises dans cette évaluation.

4. En quoi consistent les "restrictions caractérisées" ?

Le règlement ne couvre pas des accords contenant des "restrictions caractérisées", tel que les restrictions sur la capacité de l'acheteur de déterminer son prix de vente ("prix de vente imposé") ou certains types de restrictions de revente, qui peuvent créer des obstacles au marché intérieur.

En vertu du règlement, les fabricants peuvent néanmoins mettre en place certains types de systèmes de distribution tels que la distribution exclusive ou la distribution sélective.

Ainsi, le règlement permet à des fabricants de protéger un distributeur exclusif contre les ventes actives d'autres distributeurs, afin d'encourager ce distributeur à investir dans le territoire ou la clientèle pour lesquels il a l'exclusivité. Mais dans un réseau de distribution exclusive le fabricant ne peut pas empêcher son distributeur de répondre à la demande des clients et de vendre ses produits dans tout le marché intérieur (il a le droit de faire ce qu'on appelle des "ventes passives") : une telle restriction serait considérée comme "caractérisée".

Dans le cadre de la distribution sélective, le règlement permet également à des fabricants de choisir leurs distributeurs sur base de critères spécifiques et d'interdire des ventes aux distributeurs non agréés. Mais les distributeurs peuvent activement vendre à d'autres distributeurs agréés dans tout le marché intérieur et à tout consommateur final. Toute autre restriction de leur liberté sur le choix du territoire de vente ou des clients serait une restriction caractérisée.

Les mêmes règles s'appliquent aux ventes en ligne. Puisque Internet permet à des distributeurs d'atteindre différents clients et différents territoires, les restrictions sur l'usage d'Internet comme canal de vente sont généralement considérées comme des restrictions caractérisées. Par exemple, toute obligation pour les distributeurs de "re-router" automatiquement les clients en dehors de leur territoire, ou d'interrompre les transactions des consommateurs sur Internet si leurs données de carte de crédit indiquent une adresse qui n'est pas dans le territoire du distributeur, sont considérées comme des restrictions caractérisées. De même, toute obligation qui dissuade des distributeurs d'utiliser Internet comme canal de vente est une restriction caractérisée. Il s'agit d'une restriction caractérisée, par exemple, quand le fabricant limite la proportion de ventes globales qu'un distributeur peut effectuer sur Internet, ou demande qu'un distributeur paye un prix d'achat plus élevé pour les unités vendues en ligne ("système de double prix"). Néanmoins, comme dans le monde hors ligne, les fournisseurs peuvent établir un réseau de distribution exclusive ou sélective, ce qui leur permet de restreindre les ventes actives pour des territoires ou groupes de clients exclusivement attribués, et d'exiger des normes de qualité pour l'utilisation d'un site Internet de vente de leurs produits.

Lorsqu'il y a des restrictions caractérisées, l'accord dans son ensemble ne peut pas bénéficier de l'exemption par catégories, et il est peu probable que les restrictions elles-mêmes remplissent les conditions énoncées à l'article 101 paragraphe 3 qui les rendraient conformes aux règles de concurrence. Les lignes directrices clarifient par ailleurs que, les parties peuvent néanmoins avancer des preuves que leur accord apporte, ou est susceptible d'apporter des effets positifs plus importants que les effets négatifs sur la concurrence.

5. Pourquoi la Commission a-t-elle introduit un seuil de part de marché pour les acheteurs ?

Comme les fournisseurs, les acheteurs peuvent utiliser leur pouvoir de marché afin de mettre en place des restrictions verticales au détriment final des consommateurs. L'introduction d'un seuil de part de marché pour les acheteurs est particulièrement bénéfique aux petites et moyennes entreprises, qui sont les plus susceptibles d'être lésées par les restrictions verticales induites par un acheteur puissant (en tant que concurrentes d'un acheteur puissant ou comme fournisseur incapable de compenser le pouvoir de marché de l'acheteur).

6. Dans quelle mesure les fournisseurs peuvent-ils imposer des restrictions sur la distribution de leurs produits sur Internet ?

Les fournisseurs doivent normalement être libres de décider du nombre et du type de distributeurs qu'ils veulent avoir dans leurs réseaux de distribution. Ils peuvent par exemple choisir de vendre seulement à des chaînes de magasins qui prévoient un environnement uniforme de ventes, ou seulement à des magasins situés dans des territoires de vente particuliers, qui fournissent des services de grande qualité. Plus généralement, les fournisseurs peuvent décider de ne vendre qu'aux distributeurs qui ont un ou plusieurs points physiques de présence (concept de "briques et ciments" pour les commerces traditionnels ayant des points de vente physiques) où les marchandises des fournisseurs peuvent être touchées, senties, essayées, etc…

Néanmoins, une fois qu'un fournisseur a intégré un distributeur dans son réseau de distribution, il ne peut pas empêcher ce distributeur d'avoir un site web et de vendre des produits en ligne. Les nouvelles lignes directrices fournissent des exemples de restrictions des ventes en ligne qui aboutissent à des restrictions caractérisées de concurrence, dont l'objet est de segmenter des marchés au détriment des consommateurs et du marché intérieur. Ces restrictions pourraient comprendre par exemple une obligation imposée aux distributeurs de "re-router" automatiquement ses clients en ligne vers le site web d'un autre distributeur, ou de terminer une transaction de vente si les données de carte de crédit montrent une adresse en dehors du secteur affecté au distributeur.

Néanmoins, certaines restrictions verticales sur les ventes en ligne peuvent être justifiées parce qu'elles profitent en définitive aux consommateurs. Par exemple, un fournisseur peut exiger d'un distributeur dans un réseau de distribution sélective qu'il ne vende pas à d'autres distributeurs non agréés sur le web, ou qu'il utilise un site web de vente répondant aux normes de qualités pré-établies, comme cela se passe pour les ventes hors-ligne. Dans le cas de la distribution exclusive, le fournisseur peut également exiger que le distributeur ne vise pas activement les clients ou groupes de clients attribués exclusivement à un autre distributeur. Le distributeur exclusif doit, néanmoins, rester libre de vendre aux clients qui le contactent de leur propre initiative; en d'autre termes, il est libre de faire des "ventes passives".

7. Comment la Commission assurera-t-elle une concurrence effective sur les marchés qui sont hautement concentrés ?

Quand la plupart des principaux fournisseurs sur un marché ont des réseaux de distribution sélective, la perte de concurrence au niveau de la distribution peut être significative, et il est possible que certains types de distributeurs puissent être exclus du marché, il peut aussi y avoir un plus grand risque de collusion entre les principaux fournisseurs. L'exclusion (ou forclusion) de distributeurs potentiellement plus efficaces est un risque posé par les réseaux de distribution sélective, dès lors qu'ils permettent à des fournisseurs de restreindre des ventes par leurs distributeurs agréés aux distributeurs non agréés, empêchant ainsi les distributeurs non agréés d'obtenir des produits vendus dans ces réseaux.

La pression exercée par d'autres réseaux de distribution, tels que les discounters sur les prix ou les distributeurs opérant seulement en ligne, moins chers, est bonne pour la concurrence. La forclusion de tels schémas de distribution pourrait résulter de l'application cumulative de la distribution sélective sur un marché (les fournisseurs principaux ayant tous un système de distribution sélective) ou des actions d'un fournisseur unique avec une part de marché dépassant les 30%. Dans les deux cas de figure, le manque de pression concurrentielle des discounters sur les prix ou des distributeurs opérant en ligne seulement, moins chers, réduirait les possibilités pour les consommateurs de tirer profit des bénéfices spécifiques offerts par ces schémas alternatifs - tels que des prix plus bas, davantage de transparence et un accès plus large. Dans ces circonstances, la Commission peut constater qu'il y a des restrictions de concurrence injustifiées, et peut agir ou retirer le bénéfice du règlement d'exemption par catégorie.

8. Donner des exemples de cas qui tombent hors de l'exemption par catégorie que la Commission a traités: 

Depuis 1999, quand les règles précédentes sont entrées en vigueur, la Commission a traité un certain nombre de cas dans différents secteurs (par exemple, des haut-parleurs, des parfums, des jeux vidéo et des consoles, des instruments de musique, et des autocollants et des cartes Pokémon).

Par exemple, en 2002, l'entreprise B&W Loudspeakers a notifié1 à la Commission son projet de réseau de distribution sélective de haut-parleurs . La Commission a approuvé ce projet, à condition que l'entreprise y retire plusieurs restrictions caractérisées, telles qu'une clause déguisée de prix minimum de vente imposés et une autre interdisant aux distributeurs agréés la vente sur Internet. De même, en 2001, la Commission a approuvé l'accord notifié par Yves Saint Laurent, après que l'entreprise ait accepté de permettre à ses distributeurs agréés de vendre des parfums et des articles de luxe sur Internet.

En outre, en 2002, la Commission a adopté une décision imposant une amende à Nintendo et à sept de ses distributeurs de jeux vidéo et de consoles. L'enquête a montré que Nintendo et ses distributeurs se sont entendus pour maintenir des écarts de prix artificiellement élevés dans l'Union Européenne en empêchant des exportations des pays à bas prix vers des pays à prix élevés.

En 2003, la Commission a adopté une décision qui indiquait que Yamaha avait enfreint les règles de concurrence en concluant des accords de distribution qui visaient à diviser les marchés pour la fourniture d'équipements et d'instruments de musique traditionnels et électroniques en Europe. La Commission a constaté que les restrictions territoriales et sur les prix avaient cloisonné les marchés nationaux et maintenu différents niveaux de prix au sein de l'Union Européenne.

Enfin, en 2004, la Commission a adopté une décision infligeant une amende à Topps, une entreprise fabriquant des produits à collectionner, tels que les autocollants ou les cartes avec joueurs de football ou personnages de bande-dessinée. La Commission a réuni des éléments prouvant que Topps avait développé une stratégie de barrière aux importations des pays ayant des prix bas vers les pays ayant des prix élevés.

9. Quelle est l'expérience des États membres dans l'application du règlement et des lignes directrices sur les restrictions verticales et dans quelle mesure ont-ils été impliqués dans l'examen de ces règles?

Le règlement 1/2003 du Conseil a autorisé les Autorités Nationales de Concurrence en mai 2004 à appliquer les articles 101 et 102 du Traité. Suite à la décentralisation et grâce à la dimension plutôt nationale des marchés en cause, il y a davantage de cas traités au niveau national que par la Commission. L'application cohérente des règles de concurrence en matière d'accords verticaux par les Autorités Nationales de Concurrence est assurée par le règlement, les lignes directrices et par le contrôle continu de la Commission au travers du réseau européen de concurrence, un forum qui rassemble la Commission et Autorités Nationales de Concurrence.

Les Autorités Nationales de Concurrence ont pris une partie active dans l'examen du règlement et des lignes directrices, en répondant aux questionnaires sur leur expérience des règles actuelles et à plusieurs consultations officielles. Les Autorités Nationales de Concurrence ont exprimé fortement leur soutien pour le maintien du système de règlement d'exemption par catégorie et de lignes directrices, qui fut considéré comme efficace en pratique.

La nouvelle approche plus économique et la zone de sécurité fournie par le seuil de part de marché de 30% ont mené à une diminution du nombre de cas concernant les accords verticaux, et ont permis à la Commission et aux Autorités Nationales de Concurrence de se concentrer sur les pratiques des entreprises ayant un pouvoir de marché significatif et sur les restrictions caractérisées. Depuis la décentralisation de l'application des règles, les Autorités Nationales de Concurrence ont traité un certain nombre de cas dans différents secteurs, notamment les tomates fraîches, les stations-service, les parfums et les articles de luxe, les "smartphones", l'acquisition des droits sportifs et de contenu TV, et les livres d'enseignement de langue étrangère.

10. Pendant combien de temps le nouveau règlement d'exemption et les lignes directrices s'appliqueront-ils?

Le nouveau règlement d'exemption par catégorie sera valide pendant douze ans, mais la Commission contrôlera constamment la situation et l'application du règlement en coopération avec les Autorités Nationales de Concurrence et les parties concernées.

1 :

Le premier règlement (Règlement 17/62 OJ [1962] 13/204) qui a mis en œuvre les articles 81 et 82 du Traité (aujourd'hui articles 101 et 102) a crée un système de notification et d'autorisation par lequel les entreprises pouvaient notifier leurs accords à la Commission afin de bénéficier de l'exemption en vertu de l'article 81 paragraphe 3 du Traité CE. Le second règlement (Règlement 1/2003 OJ [2003] L1/1) mettant en œuvre les articles 81 et 82 du Traité CE a aboli ce système en 2004.


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