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MÉMO/02/32

Bruxelles, le 20 février 2002

Proposition de directive concernant la brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur questions fréquemment posées

(voir également IP/02/277)

Quelles sont les principales caractéristiques de la proposition?

L'exigence centrale de la proposition est que pour être brevetable, une invention qui est mise en œuvre par l'exécution d'un logiciel sur un ordinateur ou un appareil similaire doit apporter, dans un domaine technique, une contribution qui n'est pas évidente pour une personne du métier. Il s'agit essentiellement d'une question juridique du genre de celles auxquelles répondent continuellement les bureaux des brevets et les agents en brevets.

Quelle est actuellement la situation dans l'UE en ce qui concerne les brevets sur des inventions mises en œuvre par ordinateur?

Actuellement, les inventeurs ont deux voies possibles pour obtenir la protection de leurs inventions. Des brevets peuvent être demandés, traités et accordés soit à l'Office européen des brevets (OEB) dans le cadre du système centralisé de la Convention sur le brevet européen (CBE), soit via les bureaux nationaux des brevets dans les États membres, conformément au droit national exclusivement. Quelle que soit la voie choisie, le droit national s'applique cependant dans tous les cas après l'octroi du brevet. Aussi les brevets européens accordés deviennent-ils un «paquet» de brevets nationaux qui doivent être validés, maintenus et défendus séparément dans chaque État membre.

D'un point de vue légal, les droits de brevets des États membres sont en principe supposés compatibles avec la CBE et uniformes entre eux. Dans la pratique, cependant, il n'existe pas de structure unificatrice avec effet contraignant sur les tribunaux nationaux et il est donc possible que des différences naissent de l'interprétation d'aspects particuliers du droit des brevets. La CBE est entièrement indépendante de la Communauté et l'OEB n'est pas soumis au droit communautaire. La CBB compte actuellement parmi ses membres tous les États membres de la Communauté plus cinq autres pays (Suisse, Turquie, Chypre, Monaco et Liechtenstein). Plusieurs autres pays devraient y adhérer plus tard en 2002.

La brevetabilité des logiciels et inventions connexes est actuellement déterminée principalement par l'article 52, paragraphes (2) (c) et (3) de la CBE, selon lequel les programmes d'ordinateur «en tant que tels» (de même que les méthodes pour l'exercice d'activités économiques et certaines autres entités) ne peuvent pas être brevetés. Néanmoins, depuis l'entrée en vigueur de la CBE, en 1978, plus de 30 000 brevets en rapport avec des logiciels ont été accordés et une jurisprudence considérable a été constituée sur le sujet par les chambres de recours de l'Office européen des brevets (OEB) et les tribunaux des États membres.

Bon nombre de ces brevets ont été accordés pour des dispositifs et processus dans des domaines techniques mais la majorité concerne actuellement le traitement de données numériques, la reconnaissance de données, la représentation et le traitement de l'information. Ces brevets ont alimenté le débat sur la question de savoir si les limites de ce qui est brevetable sont suffisamment claires et correctement appliquées.

Il s'agit de plus d'un domaine dans lequel certaines différences sont apparues dans la pratique en vertu des droits nationaux des brevets. Celles-ci ont entraîné une incertitude quant à la position juridique, en particulier dans les États membres où il n'y a pas eu beaucoup de litiges.

Le moment est donc opportun pour proposer une législation européenne. En son absence, les États membres peuvent se sentir contraints d'agir en dehors du cadre communautaire. De plus, si aucune action n'est prise au niveau communautaire, le champ de ce qui est brevetable pourrait être défini sur la base de décisions individuelles sur des cas particuliers par les instances judiciaires de l'Office européen des brevets (OEB), sans possibilité de réflexion politique cohérente basée sur une large consultation et sur la situation d'ensemble. La directive proposée fixe donc des limites claires entre ce qui peut être breveté dans l'UE et ce qui ne le peut pas.

Cette proposition suit-elle les principes établis par la Convention sur le brevet européen?

Globalement, oui. La Convention sur le brevet européen stipule que des brevets ne peuvent pas être accordés pour des programmes d'ordinateur en tant que tel. Les ordinateurs sont cependant eux-mêmes des machines, comme d'autres dispositifs technologiques. Au fil des années, les tribunaux nationaux ont décidé qu'il n'y avait pas de raison de ne pas accorder un brevet pour une machine programmée pour effectuer une certaine fonction technique ou un processus technique accompli en utilisant un ordinateur ou une machine similaire. Mais comme pour toutes les autres inventions, celles-ci doivent être nouvelles et non évidentes. La directive proposée a suivi cette approche.

L'extension des brevets aux programmes d'ordinateur ne va-t-elle pas affaiblir la concurrence?

La directive ne permettra pas de breveter des programmes d'ordinateur «en tant que tels». D'une manière générale, rien ne sera rendu brevetable qui ne l'est déjà. L'objectif est simplement de clarifier le droit et de remédier à certaines incohérences d'approche dans les droits nationaux.

Alors pourquoi une nouvelle directive?

La situation juridique actuelle a été créée essentiellement par les tribunaux nationaux et l'OEB. Ils ont dû élaborer des interprétations pour faire face à une technologie dont le développement ultérieur n'aurait pas pu être imaginé lorsque la Convention sur le brevet européen a été initialement rédigée au début des années 1970. Ils ont fait du bon travail mais le manque d'harmonisation et l'existence de traditions juridiques différentes ont entraîné certaines différences, qui pourraient provoquer des divergences plus sérieuses à l'avenir si des mesures ne sont pas prises au niveau communautaire. Les consultations organisées par la Commission sur cette question ont indiqué très clairement que le manque de certitude juridique dans ce domaine est largement considéré comme très dommageable aux intérêts européens.

Quelles consultations la Commission a-t-elle lancé sur cette question?

Une série de consultations ont été organisées sur ce sujet, à commencer par le Livre vert de 1997 sur le brevet communautaire. Plus récemment, un document de discussion a été publié sur le site web Europa, le 19 octobre 2000 (voir http://ec.europa.eu/internal_market/fr/indprop/softpatfr.htm qui sollicitait des commentaires pour le 15 décembre 2000, sur la base d'un certain nombre d'éléments clés proposés pour une approche harmonisée de la brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur dans la Communauté européenne. Ces «éléments clés» reflétaient globalement l'état de développement actuel de la jurisprudence européenne, selon laquelle on estime à au moins 30 000 les brevets déjà accordés pour des inventions mises en œuvre par ordinateur.

La consultation a produit 1447 réponses, dont l'immense majorité par courrier électronique. Une analyse de ces réponses est disponible sur le site suivant:

http://ec.europa.eu/internal_market/fr/indprop/softpatanalyse.htm

Bon nombre des réponses en faveur d'une approche plus restrictive qu'actuellement, avec moins de brevets accordés, ont été transmises par l'intermédiaire d'un forum ouvert créé par l'«Alliance Eurolinux», un groupe d'entreprises et autres entités en faveur du développement de logiciels libres comme Linux. Bien que ce groupe ait dominé numériquement (90 %) les réponses, les principaux organes représentant le secteur des technologies de l'information et de la communication, ainsi que plusieurs États membres, ont tous soutenu l'approche proposée dans le document de discussion. Certaines réponses demandaient que la brevetabilité soit étendue à l'image de ce qui se fait aux États-Unis.

Comment la proposition reflète-t-elle les réponses à la consultation?

La proposition tient compte de toutes les réponses, qui couvraient un large spectre d'avis et d'intérêts. L'objectif est d'atteindre le juste équilibre entre la possibilité d'accorder des brevets lorsque cela est pertinent, afin de récompenser et d'encourager l'innovation, tout en évitant d'étouffer la concurrence et le développement de logiciels libres. La Commission a reçu certaines contributions indiquant que les brevets tendent à restreindre l'innovation dans des domaines comme le développement de logiciels. Nous avons également reçu des contributions d'organisations représentant des milliers d'entreprises indiquant que les inventions mises en œuvre par ordinateur devraient rester brevetables ou même que la brevetabilité devrait être étendue. La proposition de la Commission reflète les intérêts équilibrés de l'économie de l'UE et de la société dans son ensemble.

Pourquoi les brevets sont-ils bons pour l'innovation?

Du point de vue du titulaire d'un brevet, l'exclusivité limitée offre une possibilité de générer des revenus. Celle-ci induit à son tour un encouragement à investir dans la recherche et le développement. Et une entreprise florissante utilisera les revenus d'inventions brevetées pour financer d'autres innovations. Les brevets peuvent également être utilisés comme garantie pour obtenir des prêts et comme un moyen de négocier des licences sur des technologies détenues par d'autres.

Une condition pour obtenir un brevet est de divulguer comment l'invention fonctionne. Si la divulgation n'est pas suffisante pour permettre de reproduire l'invention, le brevet peut être révoqué. Les brevets sont donc une importante source d'information technique que d'autres pourront utiliser.

L'industrie de l'UE s'est elle-même construite dans l'environnement juridique que nous nous efforçons actuellement d'harmoniser. D'autres pays performants dans le secteur des technologies de l'information (notamment les États-Unis et le Japon) accordent également des brevets pour les inventions mises en œuvre par ordinateur.

Les logiciels ne sont-ils pas différents des autres technologies dans la mesure où des brevets peuvent être utilisés pour bloquer l'innovation indépendante légitime?

La Commission n'a guère trouvé d'éléments indiquant que cela ait posé un problème dans la pratique dans l'environnement actuel. Cela serait le cas uniquement si le champ d'application de la protection accordée par les brevets était étendu aux logiciels en tant que tels et, par exemple, bloquait l'utilisation d'une idée algorithmique dans d'autres domaines techniques que celui dans lequel un brevet est accordé. Étant donné que la directive proposée n'étendrait pas le champ d'application de ce qui peut être breveté ni la portée de la protection accordée par un brevet, il ne devrait y avoir rien à craindre sur ce plan.

La directive proposée limiterait-elle l'interopérabilité des programmes d'ordinateur?

Non. En revanche, bien qu'elles ne soient pas totalement harmonisées, les législations des États membres en matière de brevet ne s'étendent généralement pas aux actes accomplis en privé et à des fins non commerciales ou aux actes accomplis à des fins expérimentales liées à l'objet de l'invention. Il est également peu probable que la réalisation d'une copie de sauvegarde dans le cadre de l'exploitation autorisée d'un brevet couvrant un ordinateur programmé ou l'exécution d'un programme soit considérée comme une infraction. La directive proposée ne changera pas cette situation. Ainsi, en raison des différences entre le thème de la protection par le brevet et par la législation sur le droit d'auteur, et de la nature des exceptions autorisées, l'exercice d'un brevet s'appliquant à une invention mise en œuvre par ordinateur ne devrait pas interférer avec les libertés accordées en vertu de la législation sur le droit d'auteur aux concepteurs de logiciels par les dispositions de la directive existante sur la protection juridique des programmes d'ordinateur (91/250/CEE).

En effet, la directive proposée se réfère spécifiquement, entre autres, aux dispositions relatives à la décompilation et à l'interopérabilité de la directive 91/250/CEE dans des termes qui assure que la portée différente de la protection accordée par les brevets ne minerait pas la possibilité d'accomplir les actes qui sont permis au titre de la directive existante. La directive 91/250/CEE inclut des dispositions spécifiques (articles 5 et 6) suivant lesquelles le droit d'auteur sur un programme d'ordinateur n'est pas violé par l'accomplissement, dans certaines circonstances, d'actes qui constituent en fait une atteinte au droit d'auteur. Ces exceptions incluent les actes accomplis aux fins d'étudier les idées et principes à la base d'un programme et la reproduction ou la traduction d'un code nécessaire à l'interopérabilité d'un programme d'ordinateur créé de façon indépendante. Il est également spécifié qu'une personne habilitée à utiliser le programme d'ordinateur ne peut être empêchée d'en faire une copie de sauvegarde. Ces dispositions sont nécessaires dans le contexte de la législation sur le droit d'auteur car celui-ci confère le droit absolu d'empêcher la réalisation de copies d'un travail protégé. Tous les actes mentionnés impliquent la réalisation de copies et porteraient donc atteinte au droit d'auteur, en l'absence d'exception.

La proposition comprend-elle des règles au sujet des méthodes pour l'exercice d'activités économiques?

La proposition ne traite pas directement de la brevetabilité des méthodes pour l'exercice d'activités économiques. En effet, les consultations ont clairement indiqué que la situation actuelle, dans laquelle les méthodes pour l'exercice d'activités économiques «pures» (c'est-à-dire les méthodes qui ne possèdent pas de caractère technique) ne sont actuellement brevetables, est globalement satisfaisante.

Dans la pratique, cependant, certaines inventions impliquant des méthodes pour l'exercice d'activités économiques pourraient répondre à la définition d'«inventions mises en œuvre par ordinateur». Ces inventions seraient traitées conformément à la directive proposée et, en particulier, des brevets ne seraient accordés pour ces inventions que dans la mesure où elles apportent une «contribution technique».

Qu'entend-on par «contribution technique»?

La directive proposée définit une "contribution technique" comme une contribution à l'état de la technique dans un domaine technique, qui n'est pas évidente pour une personne du métier. Si une invention mise en œuvre par l'exécution d'un logiciel n'apportait pas de contribution technique, elle serait considérée comme ne répondant pas au critère de l'activité inventive et ne serait donc pas brevetable.

Il ne serait pas possible, dans un texte juridique comme une directive, d'énoncer par le menu ce que l'on entend par «technique» parce que la nature même du système des brevets est de protéger ce qui est nouveau et donc inconnu précédemment. Dans la pratique, les tribunaux détermineront dans des cas individuels ce qui est ou n'est pas couvert par la définition. Des décisions de justice antérieures ont cependant indiqué que l'on pourrait se trouver en présence d'une contribution technique si une amélioration a été apportée dans la manière dont des processus sont accomplis ou des ressources utilisées dans un ordinateur (par exemple une meilleure efficacité d'un processus physique) ou si l'exercice de compétences techniques au-delà de la «simple» programmation a été nécessaire pour parvenir à l'invention.

Quelles sont les principales différences entre l'approche de la directive proposée et la situation aux États-Unis et au Japon?

La principale différence réside dans l'exigence d'une «contribution technique». Le droit japonais ne comprend pas cette exigence en tant que telle mais au Japon, on applique traditionnellement une doctrine équivalente: l'invention doit être une «conversion hautement perfectionnée de concepts techniques mettant en œuvre une loi de la nature».

Aux États-Unis, en revanche, l'invention brevetable doit simplement appartenir à un domaine technique et aucune contribution technique spécifique n'est nécessaire. Le simple fait que l'invention utilise un ordinateur ou un logiciel l'intègre à la dimension technique si elle fournit également un «résultat tangible utile et concret». Cela signifie, entre autres choses que, dans la pratique, les restrictions à la brevetabilité de méthodes pour l'exercice d'activités économiques (mises à part les exigences de nouveauté et d'activité inventive) sont négligeables aux États-Unis.

La pratique, tant aux États-Unis qu'au Japon est d'autoriser les demandes de brevet pour des logiciels qui mettent en œuvre des inventions brevetables.

La nécessité de maintenir et d'améliorer les normes en matière d'examen de brevet pour des inventions mises en œuvre par ordinateur est l'un des défis les plus importants auxquels sont confrontés les bureaux des brevets à travers le monde. L'OEB, qui est largement reconnu comme un leader mondial dans le domaine de la recherche et de l'examen de brevets, étudie cette question hautement prioritaire en coopération avec les bureaux des brevets américains et japonais.

Pourquoi la directive proposée ne permettrait-elle pas de breveter les programmes d'ordinateur eux-mêmes?

Des décisions récentes ont accordé, dans certaines conditions, des brevets qui contenaient des revendications portant sur les programmes d'ordinateur eux-mêmes, par exemple sur un disque ou même sous forme de signal transmis par Internet. Au cours des consultations, des craintes ont été exprimées concernant le fait que si un tel système était appliqué, des brevets de ce genre pourraient être utilisés pour empêcher l'«ingénierie inverse» et d'autres activités considérées comme légitime pour les programmes d'ordinateur déjà protégés par la législation sur les droits d'auteur. De plus, de tels brevets pourraient être déclarés contraires à la CBE, qui ne permet pas de breveter des programmes d'ordinateur «en tant que tels». Pour répondre à ces préoccupations, la Commission a décidé de ne pas suivre la voie prise par la législation dans cette importante question. Par conséquent, la proposition ne permettrait pas que des revendications de ce type soient considérées comme recevables.

Quelle est la différence entre un brevet et le droit d'auteur? Une invention peut-elle être protégée par les deux?

La protection par brevet et la protection par le droit d'auteur sont complémentaires. En termes très généraux, les brevets protègent des idées et principes techniques nouveaux tandis que le droit d'auteur protège la forme d'expression utilisée. Par exemple, un nouveau type de papier pourrait être protégé par un brevet tandis que le contenu imprimé d'un journal serait protégé par le droit d'auteur. Dans le domaine informatique, le code proprement dit (qu'il soit lisible par machine ou sous une forme intelligible pour des lecteurs humains) serait protégé par le droit d'auteur tandis que les idées technologiques sous-jacentes pourraient bénéficier de la protection d'un brevet.

Le droit des brevets accorde au titulaire d'un brevet pour une invention mise en œuvre par ordinateur le droit d'empêcher des tiers d'utiliser des logiciels incorporant une nouvelle technologie de son invention (telle que définie par le brevet).

En revanche, un programme d'ordinateur est protégé par le droit d'auteur s'il est original au sens où il est la création intellectuelle de son auteur. Des tiers ne pourraient pas produire en substance le même contenu que celui produit par l'auteur original, même s'ils utilisaient des principes techniques différents pour le faire.

Par conséquent, le même programme peut être protégé par un brevet et par la législation sur le droit d'auteur. Cette protection peut être cumulative uniquement au sens où un acte impliquant l'exploitation d'un programme particulier peut porter atteinte aux droits d'auteur protégeant le code du programme et à un brevet protégeant les idées et principes de l'invention utilisant le programme.

Qu'en est-il du cas du brevet BT «hyper-text» ce brevet peut-il être réellement valide alors que les hyperliens sont monnaie courante?

Il s'agit d'un très vieux brevet. Il a expiré partout ailleurs dans le monde, mais reste en vigueur aux États-Unis en vertu de l'ancien droit des brevets américain qui calcule la durée du brevet à partir de la date d'octroi (10 octobre 1989) au lieu de la date de demande. Cela arrive de temps à autres et n'a rien à voir avec le fait que ce brevet concerne des programmes d'ordinateur. Il reste évidemment à voir si les tribunaux américains se prononceront en faveur des titulaires.

Un brevet similaire a été accordé au Royaume-Uni et est resté en vigueur jusqu'à son expiration en 1997. Des brevets ont également été accordés dans de nombreux autres pays, y compris le Japon et les principaux pays européens. Le test pour déterminer l'admissibilité d'un brevet consiste à déterminer s'il y avait une démarche inventive au moment de la demande. Bien que les hyperliens soient actuellement monnaie courante, il est clair que plusieurs bureaux des brevets différents ont tous considéré que le brevet décrivait une invention valable au moment de la demande.

Est-ce que le modèle de commande par caddie «one-click» d'Amazon serait brevetable selon la proposition de la Commission?

L'Office européen des brevets n'a pas encore pris de décision concernant la demande européenne concernée et il ne serait donc pas approprié d'émettre des commentaires sur la présence d'un contenu brevetable dans l'ensemble de la demande. Cependant, un brevet avec le spectre de revendications qui a été accordé aux États-Unis aurait peu de chances d'être considéré comme apportant une «contribution technique» dans l'UE selon les termes de la directive proposée.

Quand la proposition deviendrait-elle législation?

Une fois la proposition adoptée par le Conseil des ministres de l'UE et le Parlement européen selon la procédure dite de co-décision, la directive devrait être mise en œuvre dans le droit national par les États membres.

Y aura-t-il d'autres consultations?

Il y a déjà eu beaucoup de consultations depuis 1997 et il n'en est pas prévu d'autres maintenant que la proposition, reflétant les résultats de ces consultations, a été présentée. Il subsiste néanmoins de nombreuses possibilités d'apporter des contributions et de faire des commentaires sur la proposition au cours du processus d'adoption par le Conseil des ministres et le Parlement européen.


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