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IP/05/920

Bruxelles, le 13 juillet 2005

Liberté d’établissement: la Commission demande à la France, à l’Italie et à l’Espagne de modifier leurs législations en matière de concessions hydroélectriques

La Commission a décidé de traduire la France devant la Cour de Justice pour sa législation qui accorde le droit de préférence au concessionnaire sortant, lors du renouvellement des concessions des ouvrages utilisant l’énergie hydraulique. La Commission fera de même pour l’Italie en raison de sa législation nationale qui accorde une préférence analogue au concessionnaire sortant et, dans la Région Trentino-Alto Adige, aux entités publiques locales. Néanmoins, cette décision concernant l’Italie est suspendue pendant une période de 4 mois, puisque des modifications législatives visant à supprimer ces préférences sont en préparation au niveau national. Enfin, la Commission a demandé formellement à l’Espagne de modifier sa loi qui ne prévoit pas de procédure de mise en concurrence aux fins de l’attribution des concessions hydroélectriques. Cette demande prend la forme d’un avis motivé, la deuxième étape de la procédure d'infraction prévue à l'article 226 du traité CE : faute de réponse satisfaisante dans un délai de deux mois, la Commission pourra saisir la Cour.

France

La Commission a décidé de saisir la Cour de Justice en raison de l'article 12 du décret français n.94/894 du 13/10/1994. Il octroie une préférence au concessionnaire sortant, lors du renouvellement et de l’attribution des concessions des ouvrages utilisant l’énergie hydraulique. Sont ainsi privilégiées, les sociétés qui disposent d’une concession et qui, de ce fait, sont déjà établies en France. Ce système est susceptible de mener au maintien pour une durée indéfinie des concessionnaires existants car, au moment de l'expiration des concessions, ils pourraient se prévaloir s’ils le souhaitent de la préférence, afin de se voir attribuer la concession pour une nouvelle période.

Un tel mécanisme dénature la procédure de sélection en conduisant à une rupture de l’égalité de traitement entre différents opérateurs économiques. En pratique, la possibilité d'accès d'autres opérateurs à ces concessions devient extrêmement difficile sinon purement théorique car les candidats potentiels sont raisonnablement amenés à renoncer dès le départ à s'engager dans un travail technique complexe d'élaboration et de présentation d'offres pour participer à une compétition soumise à de telles conditions.

Un tel régime s’avère dès lors incompatible avec le principe de liberté d'établissement qui interdit les restrictions à l'exercice d'activités économiques sur le plan transfrontalier et notamment toute forme de discrimination directe ou indirecte entre opérateurs communautaires.

La préférence en cause ne saurait être justifiée par des raisons de sécurité des installations ou de l'approvisionnement énergétique, car la mesure n'est pas en soi propre à assurer un tel objectif et elle est en tout état de cause disproportionnée. Elle peut en effet être remplacée par des alternatives moins restrictives: imposition d'un cahier de charge précis, contrôles, sanctions, etc.

Italie

Pour des raisons similaires, la Commission a décidé de traduire l'Italie devant la Cour de justice.

La Commission conteste la préférence accordée au concessionnaire sortant, à égalité d'offre avec d'autres concurrents, dans le renouvellement des concessions de production hydroélectrique, aux termes de l'article 12 du décret n.79 du 11/3/1999 ("décret Bersani") ainsi que la même préférence qui, en vertu de l'article 11 du décret législatif n.463 du 11/11/1999, relatif à la Région autonome du Trentino Alto Adige, est reconnue aux entités publiques locales et aux sociétés qui leur appartiennent. Cette dernière préférence ne saurait être justifiée par des finalités de protection des collectivités et des autonomies locales.

Cette décision de la Commission de saisir la Cour de justice est toutefois suspendue pendant une période de 4 mois en raison des modifications législatives en préparation au niveau italien. En effet, après la publication de la Loi communautaire nationale (« Legge comunitaria ») d’avril 2005, qui délègue au gouvernement la tâche de modifier les textes législatifs susdits ayant fait l’objet d’un avis motivé de janvier 2004, les autorités italiennes travaillent actuellement sur un projet de décret législatif visant notamment à éliminer toutes les préférences susvisées.

Espagne

La Commission a décidé l’envoi d’un avis motivé à l’Espagne ayant pour objet la législation de cette dernière relative à l’octroi des concessions hydrauliques. Les lois espagnoles n.29/1985 sur l’eau et n.54/1997 sur l’électricité ne prévoient en effet pas de mise en concurrence pour l’attribution desdites concessions; l'attribution se ferait alors de manière discrétionnaire.

Selon la Cour de justice (jurisprudence Telaustria), une telle absence de compétition ouverte entre candidats potentiels représente en elle-même une violation du traité, et en particulier du principe de liberté d'établissement prévu par l'article 43 du traité CE, du fait de sa non conformité au principe de non-discrimination et notamment des principes de transparence et d'égalité de traitement. En particulier, selon la Cour, pour qu’un régime d’autorisation administrative préalable soit justifié, il doit, en tout état de cause, être fondé sur des critères objectifs, non discriminatoires et connus à l’avance, de manière à encadrer l’exercice du pouvoir d’appréciation des autorités nationales afin que celui-ci ne soit pas exercé de manière arbitraire.

De plus, la durée de 75 ans prévue par la loi espagnole pour le droit d'exploitation renforce considérablement la position privilégiée des actuels titulaires de droits d'exploitation des eaux.

Des informations récentes sur les procédures d'infraction engagées contre des États membres sont disponibles à l'adresse suivante:

http://ec.europa.eu/secretariat_general/sgb/droit_com/index_fr.htm


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