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Marchés publics: la Commission exhorte l’Allemagne, la Grèce, l’Espagne, l’Italie, l’Autriche, le Portugal et la Finlande à appliquer le droit communautaire

Commission Européenne - IP/05/44   14/01/2005

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IP/05/44

Bruxelles, le 14 janvier 2005

Marchés publics: la Commission exhorte l’Allemagne, la Grèce, l’Espagne, l’Italie, l’Autriche, le Portugal et la Finlande à appliquer le droit communautaire

La Commission européenne a décidé, dans le cadre de vingt procédures engagées à l'encontre de sept États membres, soit de saisir la Cour de Justice européenne, soit d’inviter formellement les pays concernés à remédier aux infractions au droit communautaire sur les marchés publics. Ces demandes prennent la forme d’un “avis motivé”, deuxième étape de la procédure d’infraction prévue à l'article 226 du traité CE. Si aucune réponse satisfaisante n'est reçue dans les deux mois, la Commission peut saisir la Cour de justice. L’Allemagne sera citée devant la Cour pour l’attribution par la municipalité de Hinte d’une concession de services de traitement d’eaux usées et recevra des avis motivés concernant le transport d’oeuvres d’art et divers marchés ou concessions de services à Hinte, à Eisenhüttenstadt, dans le Rhein-Neckar Kreis, ainsi que dans plusieurs districts de Basse-Saxe et de Brandebourg et à Oestrich-Winkel. La Commission a décidé d’assigner la Grèce devant la Cour concernant plusieurs marchés de fourniture d’assistance technique aux agriculteurs et de lui adresser un avis motivé concernant les irrégularités dans la procédure d'adjudication pour la construction d'une centrale thermoélectrique à Lavrio. L'Espagne sera traduite devant la Cour pour la mauvaise transposition des moyens de recours prévus pour les soumissionnaires non sélectionnés. Elle recevra un avis motivé en raison de l’exclusion, dans le droit espagnol, de certaines unités contractantes de la liste des soumissionnaires soumis aux exigences de la directive de l’UE sur les marchés publics de services. La Commission citera l’Italie en raison de la législation nationale autorisant le renouvellement des marchés publics sans mise en concurrence et concernant la gestion des déchets en Sicile. Elle enverra à l’Italie des avis motivés concernant une concession autoroutière pour une voie desservant l’aéroport de Montichiari, des contrats de fourniture de services de transports sanitaires en Toscane et un décret autorisant les autorités à acquérir des hélicoptères destinés à la police et aux sapeurs-pompiers en dehors d’une procédure d’adjudication concurrentielle. L’Autriche recevra pour sa part un avis motivé concernant un marché de traitement des eaux usées à Villach. Le Portugal sera cité pour non conformité de ses dispositions nationales avec le droit communautaire concernant les marchés publics dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications. La Commission a adressé un avis motivé à la Finlande pour l’application de critères discriminatoires dans l'adjudication d'un marché de services de transports aériens pour le gouvernement finlandais.

Enfin, une action à l’encontre du Royaume-Uni pour non-application des règles communautaires en matière de marchés publics aux bailleurs de logements sociaux sera classée, le Royaume-Uni ayant accepté de se conformer à l’avis de la Commission.

Les procédures d’adjudication ouvertes et transparentes requises en vertu du droit communautaire signifient une concurrence accrue, des sauvegardes renforcées contre la corruption, des services plus performants ainsi qu’un meilleur rapport qualité-prix pour les contribuables.

Allemagne – transport d’œuvres d’art et marchés/concessions de services à Hinte, à Eisenhüttenstadt, dans le Rhein-Neckar Kreis, en Basse-Saxe, dans le Brandenburg et à Oestrich-Winkel

La Commission a décidé d’engager sept procédures d’infraction contre l’Allemagne pour l’attribution de contrats et de concessions de services sans mise en concurrence.

En décembre 1999, la municipalité de Hinte en Basse-Saxe a attribué une concession de services au Oldenburgisch Ostfriesischen Wasserverband pour la fourniture de services de traitement des eaux usées. Aucune procédure d’adjudication transparente telle qu'exigée par le droit communautaire dans l’interprétation de la Cour de justice (C- 324/98, Telaustria) n’a été effectuée. L’Allemagne a fait valoir que la municipalité de Hinte ne proposait pas un service sur le marché et qu’il s’agit uniquement d’un transfert de service entre des organismes publics qui, selon elle, ne sont pas soumis aux dispositions communautaires sur les marchés publics. La Commission réfute ce point de vue car la CJCE a établi que les marchés conclus entre des organismes publics devaient satisfaire aux exigences du droit communautaire. En conséquence, l'attribution de la concession de services constitue une  infraction au droit communautaire et la Commission a décidé de porter l'affaire devant la Cour de justice.

Dans six autres cas, un avis motivé est envoyé aux autorités allemandes.

Plusieurs musées allemands attribuent régulièrement des marchés de services de transport d’œuvres d’art destinées à des expositions temporaires à des sociétés de transport spécialisées sans effectuer de procédures d'adjudication transparentes. L’Allemagne affirme que les exigences de transparence sont réduites dans de tels cas qui, selon elle, ne sont pas couverts par la directive UE sur les marchés publics en raison de la faible valeur des marchés. En outre, l’Allemagne défend le point de vue que les attributions directes sont justifiées objectivement compte tenu des exigences de qualité spécifiques à ces services et de la nécessité de satisfaire aux conditions des bailleurs d’œuvres d’art. Toutefois, vu l’existence d’un marché développé pour le transport d’œuvres d’art en Europe, la Commission considère que la non-application des règles du marché intérieur n’est pas justifiée dans ce domaine.

La Eisenhüttenstadt GmbH a attribué en novembre 2000 une concession pour la fourniture de services câblés à large bande dans la ville de Eisenhüttenstadt. Aucune procédure d’adjudication transparente n’a eu lieu. L’Allemagne fait valoir que le marché ne concerne que la privatisation de la Telekommunikationsgesellschaft Eisenhüttenstadt mbH.

La position de la Commission repose toutefois sur le fait que le marché suppose l’attribution de droits et obligations spécifiques au fournisseur de service privé et que par conséquent, les principes du droit communautaire concernant le droit d’établissement et la libre prestation de services ne sont pas respectés.

La Abfallverwertungsgesellschaft des Rhein-Neckar Kreises mbH (AVR) a attribué en 2002 des services de traitement de déchets dans le Rhein-Neckar Kreis à la AVR Service GmbH, dont elle détient 51% des parts.

L’Allemagne considère que le marché n’est pas soumis au droit des marchés publics conformément à la jurisprudence de la CJCE dans l’affaire “Teckal” (C-107/98), qui établit que les dispositions communautaires sur les marchés publics ne sont pas applicables lorsque les marchés sont attribués à une entité "interne" au sein des pouvoirs adjudicateurs. Toutefois, la Commission a conclu que les critères d’une entité « interne » ne sont pas remplis dans ce cas et qu'il y donc infraction aux dispositions de la directive 92/50/CEE sur les marchés publics de services.

En 1995, les Landkreise de Rotenburg (Wümme), Harburg, Soltau-Fallingbostel et Stade, districts situés dans le Land de Basse-Saxe, ont attribué un marché de service de traitement des eaux usées jusqu'en 2019 directement à la Stadtreinigung Hamburg. L’Allemagne fait valoir que le marché porte sur une coopération inter-municipalités et ne relève pas des directives sur les marchés publics. Étant donné que la CJCE a statué que les marchés entre des organismes publics étaient couverts par la législation communautaire, la Commission conclut à une infraction à la directive 92/50/CEE.

Le Land de Brandenbourg a mis en place quatre plates-formes externes pour sa politique de soutien des relations économiques extérieures. En 2001, dans ce contexte, quatre marchés de services de consultance, relations publiques et publicité ont été attribués directement sans procédure de marchés publics. Les autorités allemandes estiment que les marchés ne sont pas couverts par les dispositions communautaires en matière de marchés publics. La Commission considère toutefois que les marchés portent sur des services prestés contre rémunération et relevant de la directive 92/50/CEE.

En 2003, la municipalité d'Oestrich-Winkel a attribué directement un marché de services de planification sans aucune forme de publicité. Le marché se situait en dessous de la valeur seuil pour l’application de la directive 92/50/CEE, mais les services en dessous de ce seuil doivent néanmoins respecter les principes du traité CE. Les autorités allemandes reconnaissent ce fait mais estiment que la procédure d’adjudication était suffisamment transparente. La Commission n’est pas d’accord avec ce point de vue. L'attribution directe, sans aucune publicité, du marché de services constitue une infraction manifeste aux principes du traité CE.

Grèce – assistance technique aux agriculteurs et construction de la centrale thermoélectrique de Lavrio

La Commission a décidé de traduire la Grèce devant la Cour de justice pour des irrégularités dans l’attribution de plusieurs marchés d’assistance technique aux agriculteurs grecs. Afin d’aider les agriculteurs à bénéficier d’un soutien de l’Union européenne dans le cadre de la politique agricole commune, le gouvernement grec a conclu chaque année des contrats d’assistance technique avec des sociétés spécialisées dans le cadre de procédures avec concurrence.

En 2001 toutefois, s’écartant de ces principes, la Grèce a attribué directement des marchés pour la gestion d'un programme cadre et pour la mise en oeuvre détaillée de ce programme sans respecter les procédures de notification et d'appel d'offres avec mise en concurrence requises par la directive 92/50/CEE.

La Commission réfute l’argument des autorités grecques selon lequel elles se sont conformées dans la pratique, malgré leur désaccord avec la Commission, à l'avis motivé envoyé en décembre 2003 (voir IP/03/1763) par une mise en concurrence conformément à la directive et par la publication d'une circulaire du secrétaire général du ministère de l'agriculture. La position de la Commission est que la soi-disant ouverture des marchés à la concurrence n’est que théorique car, par le jeu de différents mécanismes, la même association d’agriculteurs a remporté les marchés.

La Commission considère en outre que des infractions similaires risquent de se répéter à l'avenir et que la circulaire du secrétaire général n'a pas, dans sa forme actuelle, permis de corriger l'infraction et pourrait même provoquer sa répétition.

La société publique grecque de l’énergie (DEI) a lancé un appel d’offres pour la construction d’une centrale thermoélectrique à Lavrio. La Commission considère que les deux entreprises sélectionnées pour la dernière phase de la procédure (soumission d’offres financières) n'ont pas satisfait aux conditions spécifiées alors que l’avis de marché et l’appel d’offres lui-même précisaient explicitement que toute offre ne satisfaisant pas aux exigences spécifiques serait rejetée.

L’une des entreprises concernées n’avait pas l’expérience requise et l’offre soumise par la deuxième société qui a remporté finalement le marché ne remplissait pas l'une des conditions concernant l'accord de maintenance à long terme. En sélectionnant ces deux entreprises pour la phase finale de la procédure et en attribuant le marché à l’une d’entre elles, la DEI a enfreint l’article 4, paragraphe 2 de la directive 93/38/CEE (secteurs exclus) ainsi que les principes d’égalité de traitement et de transparence établis dans la jurisprudence de la CJCE. Le non-respect de ces principes constitue une injustice non seulement envers les entreprises ayant participé à une procédure donnée, mais aussi vis-à-vis de celles qui auraient participé à l’appel d’offres si elles avaient su que les pouvoirs adjudicateurs n’appliqueraient pas les conditions qu’ils ont eux-mêmes fixées.

Espagne – insuffisance des procédures de recours et exclusion de certains organismes de la notion de pouvoir adjudicateur

La Commission a décidé de saisir la Cour d'un cas espagnol relative à la mauvaise transposition de la directive 89/665/CEE relative à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures, de travaux et de services. La Commission considère que la législation espagnole n'est pas conforme à la directive, car en prévoyant la concomitance de l'adjudication avec la conclusion du contrat elle nie aux soumissionnaires évincés la possibilité d’examiner en temps utile la question de la validité de la décision d’attribution et d'attaquer cette décision en justice à un stade où les violations peuvent encore être corrigées. La Commission considère, que la fixation d'un délai raisonnable pour permettre au soumissionnaire évincé d'attaquer la décision d'adjudication est la solution qui sur le plan législatif correspond le mieux aux exigences de la directive "recours" interprétées par la jurisprudence de la Cour. En outre, la loi espagnole prévoit qu'en cas d’annulation d'un contrat lorsque ceci produirait une perturbation grave au service public, il peut être décidé que les effets du contrat pourront être maintenus, dans les mêmes conditions, jusqu'à ce que des mesures urgentes soient prises pour éviter une atteinte à l'intérêt public.

La Commission considère que le fait que cette déclaration de nullité soit soumise à l'exception de protection du service public peut priver également d'effet utile les dispositions de la directive 89/665/CEE car, comme il découle de la législation espagnole, le champ d'application s'avère être assez large et couvre, outre les cas de nullité absolue (de plein droit) des décisions, l'annulation pure et simple des décisions illégales.

La Commission a aussi décidé d'envoyer un avis motivé à l'Espagne pour mauvaise transposition de la directive 92/50/CEE, portant sur la coordination des procédures de passation des marchés publics de services. La Commission considère que la loi espagnole[1], même après une modification en 2003, ne transpose pas correctement la notion d'organismes de droit public de la directive, puisqu’elle exclut de cette notion et donc du champ d'application de la Directive, certaines entités de droit privé, telles que les fondations.

Italie: renouvellement de contrats sans concurrence, traitement des déchets en Sicile, hélicoptères de police et des pompiers, concession autoroutière en Lombardie, transport sanitaire en Toscane,

La Commission a décidé de saisir la Cour de justice d’un recours en manquement contre l’Italie pour violation du droit communautaire des marchés publics si, dans un délai de trois mois, le Parlement italien, devant lequel la question est actuellement pendante, n’abrogera pas la disposition visée par l’article 44 de la loi 724/1994 (lu ensemble avec l’article 6 de la loi 573/1993), qui a déjà fait l’objet d’un avis motivé envoyé au Gouvernement italien en décembre 2003 (IP/03/1763). La Commission a considéré cette disposition contraire aux règles communautaires susvisées dans la mesure où celle-ci autorise les pouvoirs adjudicateurs italiens à reconduire des marchés publics de fournitures ou de services en faveur de l'opérateur titulaire d'une précédente attribution en dehors de toute forme de mise en concurrence.

Faisant suite à un avis motivé envoyé aux autorités italiennes en juillet 2004 (IP/04/951), la Commission saisira la Cour contre l’Italie également pour violation de la Directive 92/50/CEE en matière de marchés publics lors du choix, par les autorités compétentes, des opérateurs chargés d’effectuer le service visant à traiter – par transformation en électricité - les déchets urbains produits dans l’entier territoire de la Sicile. Ce contrat a été attribué pour une durée de vingt ans. Même si le pouvoir adjudicateur a fait publier un avis au Journal officiel communautaire, cet avis ne contenait pas les informations que les directives communautaires requièrent obligatoirement, dans le but de permettre aux potentiels intéressés de participer à l’appel d’offres.

La Commission a envoyé un avis motivé à l’Italie au sujet d’un décret du Ministre de l’Intérieur du 11 juillet 2003 qui permet d’acheter les hélicoptères légers destinés aux Forces de Police et au Corps National des Pompiers, sans appliquer les règles de mise en concurrence visées par la directive 93/36/CEE, en matière de marchés publics de fournitures. La Commission estime que ce décret constitue une violation de ladite directive, l’Italie n’ayant pas démontré que l’une de conditions strictes permettant d’y déroger, et notamment celle concernant les marchés dont l’exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité, est remplie en l’espèce.

La Commission a déjà décidé de saisir la Cour de Justice d’un recours en manquement à l’encontre de l’Italie dans d’autres deux cas concernant également les procédures suivies par le gouvernement italien pour l'achat d'hélicoptères à usage civil. Le premier cas concerne une ordonnance gouvernementale autorisant le Corps national des forêts à acheter des hélicoptères en dehors de toute concurrence (voir IP/03/1037). Le deuxième cas concerne la pratique du gouvernement italien d'attribuer directement à la société "Agusta" les marchés pour l'achat d'hélicoptères pour les besoins de ses Corps principaux (IP/04/875).

La Commission a également émis un avis motivé à l'intention de l'Italie concernant l’attribution directe, sans aucune mise en concurrence préalable au niveau communautaire, de la réalisation et la gestion de l'autoroute reliant le poste de péage de Ospitaletto (A4), le nouveau poste de péage de Poncarale (A21) et l’aéroport de Montichiari, en Lombardie. La Commission estime que cette attribution directe constitue une violation de la 93/37/CEE, laquelle impose aux pouvoirs adjudicateurs désireux de conclure un contrat de concession de travaux publics de faire connaître leur intention au moyen d'un avis à publier au Journal officiel de l'Union européenne. La Commission estime également que les justifications présentées par l'Italie à support de la légalité de ladite attribution directe ne peuvent pas être partagées.

Un troisième avis motivé a été envoyé à l’Italie pour violation des règles sur la passation des marchés publics de services visées par la directive 92/50/CEE, à l’occasion de l’attribution, par la Région Toscana, de la gestion de services de transport sanitaire (essentiellement les services d’ambulance) dans le territoire régional. Il s’agit, plus précisément, de la conclusion, entre ladite Région et plusieurs associations, en 1999, 2003 et 2004, d’accords portants sur ces services sans l’application des procédures de mise en concurrence prévues par le droit communautaire des marchés publics.

Autriche – élimination des déchets

La ville de Villach a passé en 2001 un marché de services d’élimination des déchets pour une période minimale de 15 ans avec un fournisseur sélectionné dans une liste restreinte d’entreprises ayant des activités en Autriche et déjà établies dans le Land de Carinthie. Les autorités autrichiennes font valoir que le marché concerne une concession de service et n’est donc pas soumis aux règles spécifiques des marchés publics de services visées dans la directive 92/50/CEE. La Commission conclut toutefois que le marché relève de la directive 92/50/CEE et devrait faire l’objet d’une publicité conformément aux règles applicables aux marchés de services publics. Même si elle pouvait être considérée comme une concession de services, la procédure de sélection appliquée par la ville de Villach enfreindrait les principes généraux du traité CE, en particulier le principe de non-discrimination pour des raisons de nationalité. Un avis motivé a donc été envoyé.

Portugal – non-conformité de la législation dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications

La Commission a décidé de saisir la Cour de deux cas portugais relatives à la mauvaise transposition des directives 93/38/CEE et 92/13/CEE. La première directive porte sur la coordination des procédures de passation dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications.

La deuxième vise à garantir une application efficace de la directive précédente en assurant la mise à disposition des fournisseurs, des entrepreneurs et des prestataires de services, de moyens de recours efficaces et rapides en cas de violation du droit communautaire dans ce domaine ou des règles nationales transposant ce droit.

La Commission considère que la législation portugaise n'est pas conforme à la législation communautaire, notamment dans ses aspects relatifs au champ et aux seuils d'application, aux délais de réception des offres, aux concours et aux offres anormalement basses.

Finlande – services de transports aériens pour le gouvernement finlandais

La Commission a décidé d’adresser un avis motivé à la Finlande concernant une décision du ministère des finances d’attribuer un contrat-cadre pour des services de transports aériens destinés au gouvernement finlandais sur la base de critères discriminatoires, et qui constitue donc une infraction à la directive 92/50/CE sur les marchés publics de services. Le ministère des finances a attribué le marché en fonction de critères non publiés, a comparé des prix de billet sur la base de conditions non égales ou similaires et a inclus dans les trajets à couvrir une destination qui était déjà réservée à une compagnie aérienne finlandaise, si bien que les autres soumissionnaires étaient dans l’impossibilité de proposer une offre pour ce trajet. La valeur estimée du marché était de 30 millions d'euros. Les autorités finlandaises n'ont pas reconnu l'infraction.

Si les autorités finlandaises ne donnent pas de réponse satisfaisante à l’avis motivé dans les deux mois, en annonçant une modification de la procédure d'adjudication de tels marchés à l'avenir, la Commission peut porter l'affaire devant la Cour de justice.

Royaume-Uni – classement d’une procédure concernant les Registered Social Landlords (bailleurs de logements sociaux agréés)

La Commission a décidé de clôturer la procédure d’infraction à l’encontre du Royaume-Uni à la suite d’une modification de la position du gouvernement du Royaume-Uni concernant les Registered Social Landlords, qui fournissent des logements sociaux au Royaume-Uni.

La Commission a ouvert une procédure d’infraction en décembre 2001 pour la non-reconnaissance par le Royaume-Uni des Registered Social Landlords en tant qu’organismes de droit public soumis aux exigences des directives UE sur les marchés publics. En décembre 2003, la Commission a annoncé qu’elle engagerait une procédure contre le Royaume-Uni à la Cour de justice. Celle-ci avait déjà statué auparavant au sujet des associations de logements dans son arrêt « HLM » «(affaire C-237/99) à l’encontre de la France.

En septembre 2004, le gouvernement du Royaume-Uni a décidé de modifier sa position et a reconnu publiquement que la Commission avait raison de considérer que les Registered Social Landlords sont des organismes de droit public aux fins du droit communautaire sur les marchés publics et qu’ils doivent donc se conformer aux directives sur les marchés publics dès lors que celles-ci sont applicables. Le gouvernement du Royaume-Uni a en outre élaboré à l’intention des Registered Social Landlords des lignes directrices sur l’application des directives.

Compte tenu de la reconnaissance publique du gouvernement du Royaume-Uni, la Commission ne voit pas la nécessité de poursuivre la procédure devant la Cour de justice et a décidé de classer l’affaire.

Les dernières informations sur les procédures d’infraction contre l’ensemble des États membres peuvent être consultées à l’adresse suivante:

http://ec.europa.eu/secretariat_general/sgb/droit_com/index_fr.htm


[1] - La modification du paragraphe 1 de l'article 2 de la "Loi de Contrats passés par les Administrations Publiques", approuvé par l'article 67 de la Loi 62/2003.


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